La Corte di Cassazione, con la recente sentenza 4 aprile 2006 n°7864 ha ribadito la diversificazione degli effetti derivanti:
- dal diritto di affidamento definito come diritto che comprende i diritti concernenti la cura della persona del minore, ed in particolare il diritto di decidere riguardo al suo luogo di residenza; - dal diritto di visita - qualificato come diritto di condurre il minore in luogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo. Solo nel primo caso il genitore può pretendere l’immediato ritorno del minore sottratto illecitamente nello Stato di residenza abituale.

La soluzione adottata della Cassazione si richiama alla Convenzione de L’Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori, ratificata in Italia con la legge n.64/1994, secondo la quale il trasferimento o il mancato rientro di un minore deve ritenersi illecito:
- quando avviene in violazione dei diritti di custodia assegnati ad una persona, istituzione o ogni altro ente, congiuntamente o individualmente, in base alla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro
- se tali diritti erano effettivamente esercitati, individualmente o congiuntamente, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, o avrebbero potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze.…";

Gli unici rimedi che il giudice di legittimità individua in favore del genitore non affidatario sono quelli previsti:
- dall’art.21 della Convenzione, secondo il quale le Autorità centrali "sono vincolate dagli obblighi di cooperazione di cui all’art.7, al fine di assicurare un pacifico esercizio del diritto di visita, nonché l’assolvimento di ogni condizione cui l’esercizio di tale diritto possa essere soggetto". Incombe pertanto su tali organi l’obbligo di compiere "…i passi necessari per rimuovere, per quanto possibile, ogni ostacolo all’esercizio di detti diritti… sia direttamente, sia per il tramite di intermediari…" Ciò potrà condurre all’inizio di una "…procedura legale al fine di organizzare o tutelare il diritto di visita e le condizioni cui l’esercizio di detto diritto di visita possa essere soggetto";
- dal nostro ordinamento che prevede, in caso della violazione del diritto di visita, la possibilità del genitore di chiedere nell’ambito del giudizio (di separazione o di divorzio) la rivalutazione delle condizioni di affidamento alla luce delle nuove emergenze sopravvenute (così Trib. Min. Caltanissetta, 21 luglio 1997, in Dir. famiglia 1999, 681).

Nota bene: Secondo l’art. 5 della predetta Convenzione: - il "diritto di affidamento", comprende i diritti concernenti la cura della persona del minore, ed in particolare il diritto di decidere riguardo al suo luogo di residenza"; - il "diritto di visita" invece comprende il diritto di condurre il minore in un luogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo.

Anche il Reg. CE n. 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, nel disciplinare le regole sulla competenza giurisdizionale e di esecuzione per le controversie in materia di separazione divorzio ed annullamento matrimoniale e per quelle concernenti i diritto di visita, ha la qualificato la nozione di "diritto di affidamento" facendo rinvio ai "diritti e doveri concernenti la cura della persona di un minore" ed al diritto di intervenire nella decisione riguardo al luogo di residenza del minore.

__________________________________________________________
Avv. Maria Martinetti
Studio Legale Martignetti – Associazione Professionale
Viale delle Milizie n° 138 - 00192 ROMA