Questa settimana ci si occupa di un tema estremamente delicato che investe il diritto civile, quello penale e quegli aspetti della frattura coniugale che più possono alterare l’esistenza dei figli di genitori separati.

IL CASO

La domanda che ci si porrà, e alla quale cercherò di dare una risposta tanto prudente quanto esaustiva, è la seguente: il genitore affidatario del figlio minore è penalmente responsabile se il figlio “rifiuta” di vedere l’altro genitore? Prima di procedere ad un’analisi dettagliata della questione, giova sottolineare (anche se la cosa è abbastanza scontata) che questa situazione vede nella stragrande maggioranza dei casi il padre nella posizione di colui che dovrebbe denunciare l’ex moglie, in ragione del fatto che statisticamente i figli minori vengono affidati molto più spesso alla madre.

LE NORME RICHIAMATE

Il codice penale italiano (art. 388 comma secondo) prevede che si applichi la pena della reclusione fino a tre anni o della multa da 103 a 1032 euro “a chi elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile, che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci ”. Il reato, nonostante non preveda una sanzione pesantissima (il caso concreto di cui fra poco vi parlerò si è concluso con la condanna al pagamento di 200 euro) è tuttavia procedibile d’ufficio; non occorre quindi necessariamente la proposizione di una querela, anche se concretamente spesso l’iniziativa penalistica prende le mosse da un’attività positiva del coniuge non affidatario, che si presume leso nei propri diritti. Inoltre, la locuzione “provvedimento del giudice civile” è comprensiva di qualunque provvedimento del giudice civile, sia esso sentenza, ordinanza o decreto (quindi anche il decreto di omologazione della separazione personale è compreso nella categoria). In sede di separazione o di divorzio i coniugi, con l’omologazione della separazione consensuale o il giudice, attraverso il suo potere decisionale, stabiliscono fra le altre cose anche a chi debbano essere affidati i figli minori e regolamentano il così detto diritto di visita del coniuge non affidatario. Risulta quindi evidente che il coniuge affidatario gode di un potere non indifferente; in diritto, infatti, si suole distinguere fra obbligazioni fungibili ed infungibili. Le prime sono caratterizzate dalla presenza di comportamenti coercibili (se per esempio un soggetto viene condannato ad abbattere un garage perchè a distanza non legale e non ottempera alla sentenza di condanna, attraverso l’esecuzione forzata, la parte uscita vincitrice potrà ottenere comunque soddisfazione); le seconde sono invece caratterizzate dal fatto che necessitano, ontologicamente, della fattiva collaborazione della parte tenuta ad un certo comportamento (per meglio intenderci: il genitore affidatario che si barrichi in casa e non consenta l’accesso del coniuge può frustrare il diritto di visita di quest’ultimo). Ecco perchè il “soccorso” del diritto penale può in una materia così delicata avere dei risultati positivi; perchè si tratta di una coazione indiretta, volta a costringere a collaborare colui che è obbligato a tenere un determinato comportamento. Terminata una succinta analisi della norma penale applicabile al caso che si tratta, per comprendere appieno la portata, i limiti, le condizioni di applicabilità dell’art. 388, occorre necessariamente dedicarsi ad un ampio excursus sulla casistica.

I CASI CONCRETI

Gli elementi da tenere in considerazione sono vari. Partendo dalla condotta del genitore affidatario occorre precisare che la Cassazione ha a più riprese affermato che la condotta elusiva (sanzionata dal codice penale) può consistere anche semplicemente in un non facere; in pratica, ciò che viene generalmente richiesto al coniuge affidatario perchè ottemperi al provvedimento del giudice e rispetti il diritto di visita altrui, non è una semplice passiva disponibilità, ma piuttosto una fattiva e leale collaborazione, nell’interesse ovviamente del figlio minore che ha il diritto di crescere anche con la figura del genitore non affidatario. Questa considerazione è decisiva; spesso, infatti, il coniuge affidatario si difende dall’accusa che si tratta sostenendo che in realtà è il figlio stesso che non ha intenzione di vedere il genitore non affidatario. Ora, a prescindere dal fatto che indubbiamente un figlio non è un oggetto e non può essere certamente costretto a tenere dei comportamenti che non desideri, può effettivamente accadere che questa venga considerata una causa di esclusione della colpevolezza. La personalità del minore, cioè, ha un peso e nemmeno indifferente. Tuttavia per il genitore affidatario, alla luce di svariati precedenti giurisprudenziali, non sarà sufficiente portare alla conoscenza del giudice la presunta mancanza di disponibilità del figlio minore; potrebbe infatti emergere che il sentimento di avversione del figlio nei confronti del genitore non affidatario è sorto per via della subdola opera di persuasione operata dal coniuge affidatario, volta a suscitare nel figlio un atteggiamento di ripulsa verso l’altro coniuge (in parole povere, se il rifiuto del figlio fosse una conseguenza del “lavaggio del cervello” subito, la responsabilità sussisterebbe ugualmente). Altro fattore decisivo è poi l’età del figlio minore; il rifiuto di vedere il genitore non affidatario (che può eliminare l’antigiuridicità della condotta del genitore affidatario) ha un peso ovviamente diverso a seconda della maturazione del figlio minore; la consapevolezza volitiva ed intellettiva, che cresce con l’età, finisce per restringere le ipotesi di responsabilità penale del coniuge affidatario. La sentenza recentemente pubblicata che ha ispirato questo approfondimento, ha visto la condanna della madre affidataria della figlia minore, sia in primo che in secondo grado; condanna poi confermata dalla Cassazione sulla base di questa motivazione: “il rifiuto del minore di vedere il padre non esonera la madre dal dovere di adottare i comportamenti strettamente indispensabili a consentire l’esercizio effettivo del diritto di visita al padre, non fornendo sul piano materiale e su quello del rapporto con la figlia minore, quell’apporto minimo in termini di coordinamento e cooperazione che è sempre necessario per garantire l’esecuzione secondo buona fede (id est: la non elusione) dei provvedimenti del giudice civile concernenti i minori”. La madre, nel caso di cui sopra, è stata condannata al pagamento di 200 euro di multa; probabilmente, la ragione di una pronuncia sostanzialmente “leggera”, è da ricercare nelle difese della stessa, secondo cui era la bambina che si rifiutava di aprire la porta al padre quando questi si recava al domicilio per prelevarla. Come già specificato e come si evince dalla massima della Cassazione, ciò che viene imputato al coniuge affidatario in questo caso è un deficit di collaborazione, che potrebbe celare un’opera di persuasione effettuata sulla minore affinchè questa si convincesse a non vedere il padre. Questa eventualità, tutt’altro che remota, è stata analiticamente analizzata in una sentenza (Cass., sez. VI, 18-11-1999) di cui riporto uno stralcio: “ (...) l’atteggiamento omissivo dell’obbligato finisce con il riflettersi negativamente sulla psicologia dei minori, indotti così a contrastare essi stessi gli incontri col genitore non affidatario perché non sensibilizzati ed educati al rapporto con costui dall’altro genitore”. Per evitare di giungere a conclusioni fuorvianti, specifico che sempre la Cassazione ha ritenuto che il genitore affidatario possa, in determinati casi, non cooperare con il genitore esercente il diritto di visita, e in particolare se questa scelta asseconda la volontà del minore di non avere contatti con l’altro genitore. In particolare (Cass., sez. VI, 16-03-1999) il giudice di legittimità ha avuto modo di precisare che “in tema di mancata esecuzione di un provvedimento del giudice civile concernente l’affidamento di un figlio minore, qualora il genitore affidatario, pur obbligato a consentire l’esercizio del diritto di visita da parte dell’altro genitore secondo le prescrizioni stabilite dal giudice, viene a trovarsi in una concreta situazione di difficoltà determinata dalla resistenza del minore, ed essendo egli nello stesso tempo tenuto a garantire la crescita serena ed equilibrata del minore a norma dell’art. 155, 3º comma, c.c., ha in ogni momento il diritto-dovere di assicurare massima tutela all’interesse preminente del minore, ove tale interesse, per la naturale fluidità di ogni situazione umana, non sia stato tempestivamente portato alla valutazione del giudice civile; ne consegue che, ai fini della sussistenza del dolo, occorre stabilire da parte del giudice penale se il genitore affidatario, nell’impedire al genitore non affidatario il diritto di visita ricusato dal minore, sia stato eventualmente mosso dalla necessità di tutelare l’interesse morale e materiale del minore medesimo, soggetto di diritti e non mero oggetto di finalità esecutive perseguite da altri”. Altro aspetto che spesso entra nei contrasti in materia di affidamento è quello sugli orari; colui che esercita il diritto di visita, infatti, può essere tenuto a rispettare non solo delle scadenze giornaliere, ma anche orarie. Può quindi accadere che, più o meno colpevolmente, queste prescrizioni non vengano rispettate. La soluzione data al problema dalla Cassazione è semplicemente di buon senso; in particolare si è specificato che non esiste “un dovere di preavvisare volta per volta il coniuge circa la sua intenzione di esercitare il diritto di prendere con sé i figli nei giorni e negli orari fissati” ma esiste “l’onere di rispettare gli orari fissati sia pure entro i limiti di ragionevole tolleranza”. Preciso inoltre che, come si può evincere da Cass. 20-11-1985, non solo il coniuge può rispondere del reato di cui all’art. 388 codice penale, ma in generale tutti gli affidatari: “ (...) commette il delitto in esame la sorella del coniuge, che è stato parte nel giudizio di separazione, la quale si rifiuta di osservare il provvedimento presidenziale, con cui si dispone sui modi e sui tempi di consegna provvisoria all’altro coniuge, presso la quale i minori si trovano perché ad essa affidati con il provvedimento stesso”. Per amore di precisione, aggiungo che rendersi responsabili del reato di cui si tratta, può avere anche conseguenze sul piano civile e, quindi, monetario-risarcitorio. Il Tribunale di Roma ha infatti sancito che “qualora il coniuge/genitore separato (o divorziato) ed affidatario della prole impedisca costantemente, continuativamente e per lungo tempo, senza alcun vero, adeguato motivo, al genitore non affidatario di visitarla e di permanere con essa, malgrado questi abbia esperito ogni mezzo per instaurare e mantenere con i figli il necessario e doveroso rapporto parentale ed abbia sempre adempiuto all’obbligo di mantenimento, la condotta del genitore affidatario, riconducibile, peraltro, all’art. 388 c.p., non può non arrecare al genitore non affidatario danni morali e biologici “. Questo significa che il coniuge non affidatario che vede leso il suo diritto di visita, potrebbe chiedere i danni all’altro coniuge (danni biologici, se da questa situazione sorge una malattia psico-fisica; o/e morali, in quanto trattasi di reato). Ma non basta; anche il figlio potrebbe chiedere i danni al genitore affidatario, in quanto leso nel suo diritto agli “affetti”; in questo caso, però, il genitore non affidatario, privo di legitimatio ad processum, non può chiedere per la propria prole alcun risarcimento, se su quest’ultima esercita in via esclusiva la potestà parentale il genitore affidatario e quindi, sussistendo un palese conflitto di interesse, è necessaria la nomina di un curatore speciale che eserciti l’azione civile per il figlio.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La materia analizzata è indubbiamente avvolta da mille incertezze. Le sentenze dei giudici, di merito e di legittimità, sono tuttavia così variegate perchè variegate sono le condotte (omissive o commissive) che possono esercitare i genitori affidatari della prole. A chi scrive preme sottolineare che i figli non dovrebbero divenire mai il terreno di scontro fra due adulti che, fra l’altro, dovrebbero curare il benessere psico-fisico della propria creatura più di ogni altra cosa al mondo. E’ altrettanto vero, però, che i rapporti possono essere civili se civili si è in due. Far intervenire il diritto penale, in sostanza, potrà essere forse d’ausilio, ma non sarà certo indolore per tutte le ripercussioni che un’iniziativa di questo genere comporta. Forse, ecco il punto, la minaccia di un’azione penale potrebbe sortire parecchie volte effetti benefici per il coniuge non affidatario. Ma per concludere, mi piace citare nuovamente le sagge parole della Cassazione, secondo cui un buon genitore dovrebbe sensibilizzare ed educare il figlio affidatogli al rapporto con l’altro genitore; ecco perchè quella che si commentava prima era una sentenza di condanna. Perchè la correttezza, l’onestà e anche il semplice buon senso, impongono al genitore affidatario (fra l’altro per non incorrere in responsabilità di natura penalistica) di attuare una serie di comportamenti attivi, e non certo semplicemente di limitarsi ad aprire la porta al coniuge che esercita il diritto di visita. Una serie di comportamenti che passano dall’educazione del figlio, dall’evitare di condizionare il giudizio di questi, dal mantenerlo legato a quello che è il suo genitore naturale fino a consentire un sereno diritto di visita al coniuge. La volontà del minore, con l’arrivo dell’età adolescenziale, quando può cominciare a farsi un’idea relativamente imparziale del fallimento dell’unione dei genitori, diverrebbe invece pressochè insormontabile ed incoercibile. Ma questa è tutta un’altra questione, che col diritto c’entra poco e che piuttosto interessa l’ambito dei rapporti umani.

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